劳务派遣与劳务外包的区别与适用

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这个问题的提出，源于上周一位同事跟我讲的一件事情:某劳动密集型国有企业，领导决定从明年开始将原本以劳务派遣形式招用的员工统统退回，全部改用劳务外包方式开展工作，并让同事分析其中利弊和法律风险。
      这种做法的后果实在堪忧。因为劳务派遣与劳务外包关系很难区分清楚，稍不注意就有可能被认定为“假外包、真派遣”。本文试着对两者进行分析。
一、劳务派遣与劳务外包的区别
      劳务派遣是《劳动合同法》明确规定的一种劳动用工形式，指的是由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向用工单位，由用工单位对被派遣劳动者进行管理、从事用工单位安排的劳动，但由劳务派遣单位向劳动者支付工资的一种用工形式。劳务派遣用工形式下，被派遣劳动者与劳务派遣单位存在劳动关系，与用工单位不存在劳动关系。但被派遣劳动者要按照用工单位的要求从事用工单位安排的工作，接受用工单位的规章制度的管理。同时，《劳动合同法》还规定了用工单位需支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训等。劳动者的工作成果能够直接为用工单位所享用。
      劳务外包不是劳动法意义上的用工形式，它属于合同法规定的承揽合同。指的是发包人将其部分业务或工作发包给劳务承包单位，由劳务承包单位组织本单位人员完成发包人确定的工作。劳务发包关系中，发包人(用工单位)与承包人之间系承揽合同关系，劳动者与发包人不存在任何关系，与承包人之间系劳动关系，劳动者不受发包人单位的管理，不受其制度的约束，而是按照承包单位的要求完成承包单位从发包人处承包的工作。发包单位系通过承包单位间接享用劳动者的工作成果，发包单位购买的是承包单位的劳务成果。
从两者的用工方式上就可以看出，劳务派遣和劳务外包两者最主要的区别在于:劳动者是否使用用工单位(发包人)提供的设备，接受用工单位(发包人)的直接管理和安排，受用工单位(发包人)单位规章制度的约束。
      这也是司法实践中区分“真假外包”的重要参考标志。
二、区分劳务派遣和劳务外包的法律意义
      对于用工单位而言，区分劳务派遣和劳务外包有重要的法律意义。
      劳务派遣用工模式下，用工过程中给被派遣劳动者造成损害的，用工单位需要与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。最典型的就是工伤保险待遇纠纷，被派遣劳动者在用工单位工作过程中发生工伤事故的，可以主张劳务派遣单位承担工伤保险责任的同时，还可以主张用工单位承担连带赔偿责任。法律依据是《劳动合同法》第九十二条第二款。除此之外，还有前述提到的，《劳动合同法》还规定了用工单位需支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训等。
      而劳务外包模式下，因发包单位与承包单位的员工之间并无任何管理与被管理、工资支付、社保缴纳等等方面的关系，劳动者劳动权益受损，也只能向承包单位主张，无权要求发包单位承担责任(当然，因发包人严重过错造成劳动者损害需承担侵权责任的除外)。且发包人也无需为承包单位的劳动者支付加班费、绩效奖金、福利待遇及提供培训等。
三、参考案例
      1、“发包人”对“劳务承包人”的员工直接进行工作安排、管理和指挥，被认定为属于实质上的劳务派遣关系

2、“发包人”对“劳务承包人”的员工直接进行工作安排、管理和指挥，被认定为属于实质上的劳务派遣关系----北京市第二中级人民法院(2021)京02民终6080号
      二审法院认为:关于某公司称自2018年9月开始其公司将搬家运输装卸业务外包给河南大唐公司，故2018年9月1日至2018年12月28日任某与河南大唐公司存在劳动关系、与其公司不存在劳动关系的主张。因某公司提供的任某与河南大唐公司的《劳动合同》系无法核对原件的复印件，任某、河南大唐公司均不认可真实性，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。某公司与河南大唐公司在外包协议中约定的服务内容为地面推广和市场调研，未涉及任某从事的搬家运输装卸业务，且某公司未提供外包协议所涉及的附件，无法确认与本案具有关联性。另，某公司虽称已将搬家运输装卸业务外包，但该业务系其公司的核心主营业务，某公司并未从该业务的具体运营管理中退出，而是仍直接对员工进行管理、安排具体工作;河南大唐公司的经营范围中无此业务，且河南大唐公司并未招用、管理劳动者，亦未提供劳动条件、组织劳动者完成经营工作，故本案的实际情况并不符合劳务外包的相关规定。综上，某公司主张任某与河南大唐公司存在劳动关系，事实及法律依据均不足。结合某公司与任某均表示2018年9月后任某的工作场所、工作内容没有任何变化的事实，本院对某公司关于2018年9月后其公司与任某不存在劳动关系的主张不予支持。
四、相关法律法规依据
      1、广东省人力资源和社会保障厅关于进一步规范劳务派遣管理的指导意见
      第九条:厘清人力资源服务外包与劳务派遣的边界。各地要防止借“劳务外包”之名行劳务派遣之实，规避劳务派遣规制，积极防范“假外包、真派遣”。要紧紧抓住劳动者在谁的监督指挥下从事劳动关键环节认定“假外包、真派遣”，如人力资源服务外包符合以下情形的，应当进一步深入调查双方是否构成劳务派遣关系:在外包的业务方面，发包方对劳动者的工作业务量、内容等与业务直接相关的内容进行指挥管理;在对劳动者管理方面，劳动者的工作时间、休息休假、加班、日常考核与处罚等与劳动者相关的事项由发包方监督管理;在劳动纪律方面，劳动者需遵守发包方制定的劳动纪律。对“假外包、真派遣”的用工行为，要按照《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定进行处理。
      2、《江苏省劳动合同条例(2013修订)》
      第三十六条第三款:企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。

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