履约保证金退还有没有正规的法律规定履约保证金的规定

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三种观点

1. “承包人享有优先受偿权的工程价款的范围应仅限于工程款中所包含的工作人员报酬。”

2. “该价款是指发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费，包括承包人施工所付出的劳动报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿，亦即：报酬请求权、垫付款项请求权及损害赔偿请求权。”

3. “享有优先受偿权的工程款应当包括承包人为建设工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包人依合同向发包人主张的损害赔偿(赔偿金、违约金等)则不应包括在内。”

结合《最高院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》(法释[2002]16号，以下简称《批复》)与《合同法》第286条的理解，小编曾系统探讨过工程价款的范围问题(专题之二：浅析建设工程价款优先受偿权的范围)，并认为“如为已竣工工程，应指竣工结算价;如为未竣工工程，则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款”。

其实，对于建设工程优先受偿的讨论实质就是看该项费用是否属于工程价款，依据《合同法》第286条的文义内容及立法本意来看，“建设工程价款”是指构成建设工程款的所有费用，另外，在《批复》中也可看出工程款还包括了工作人员报酬和材料款等之外的费用。那么，在整个建设工程价款的“所有费用”中，是否也包含了履约保证金和质量保证金呢?

一、履约保证金

所谓履约保证金，是指工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱。发包人不得将履约保证金挪作他用，并在工程竣工验收后退还给承包人。目前实践中的主流观点都认为履约保证金是一种债的担保方式，不属于工程款范畴，不应适用《合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先权。

主流观点裁判意见：
01“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。显然本案履约保证金不属于建设工程价款优先受偿权的范围，故本院对原告合理部分诉讼请求予以支持，对其不合理部分不予支持。”　　——五洋建设集团股份有限公司诉浙江中轻房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2015)绍柯民初字第1325号】

02“《中华人民共和国合同法》第二百八十六条对于建设工程欠款优先受偿的债权范围明确规定为‘建设工程的价款’。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条对建设工程价款优先受偿的债权范围作出了界定，即‘建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。’本案天宏建筑公司支付的20万元押金属于合同履约保证金，是承包人为担保合同的履行而向发包人支付的一种保证金，属于一般的债权债务关系，故该20万元不属于建设工程价款优先受偿的范围”　　——商丘市华商农村商业银行股份有限公司与商丘市天宏建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【(2013)商民再终字第17号】

笔者也同意主流观点意见，认为履约保证金不是为了工程实际支出的费用，且根据货币占有即所有的原则，发包人接受承包人支付的履约保证金后就享有该部分货币的所有权，即便发包人把这部分货币又投入到了工程中，承包人对于履约保证金也只是享有一种返还请求权，不宜将该保证金认定为工程价款。当然，履约保证金不是工程款优先受偿的保护范围，但并不等于就其自身没有优先的性质。小编以为，按法理，履约保证金本就是一种金钱质押，是质权，原则上应该优先于债权，只不过工程款的优先受偿是承包人或实际施工人享有，而履约保证金的优先则是针对发包人抵扣或没收该款项而言。

二、质量保证金

质量保证金是指建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约定或者施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期间和保修范围内出现的质量缺陷的资金。

主流观点裁判意见：

01“现该工程于2015年6月26日经过竣工结算，故5%的质保金的支付期限尚未到达，其可待到期后另行主张。原告在涉案工程完工后六个月内已经向被告就涉案工程主张过优先受偿权，故对原告要求工程款优先受偿的诉讼请求，本院亦予以支持。”　　——宁波市超强装饰有限公司与余姚市龙鼎商业广场有限公司建设工程施工合同纠纷一案【(2016)浙0281民初591号】

02“本案中的质保金属于工程价款一部分，故中邦公司享有质保金的优先受偿权也应当在工程竣工之日起六个月内行驶。”　　——深圳市中邦(集团)建设总承包有限公司与东莞晨真光伏优先公司建设工程施工合同纠纷一案【(2015)东中法民二终字第183号】

由此可见，在司法实践中，主流观点还是认为质量保证金本质上即工程价款，应当属于建设工程优先受偿的范围。当然，质保金是否属于工程价款优先受偿范围的问题本来是存在一定争议的，据笔者检索，持相反裁判观点的规定也有，比如四川省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(2015)3号)第38条就规定：“建设工程经验收合格，工程的直接成本、间接成本、利润和税金属于优先受偿范围，承包人、实际施工人支付的履约保证金、工程质量保证金、发包人应当支付的违约金等不属于优先受偿范围。”

笔者个人还是倾向于主流观点，认为从概念上来看，质保金本就是从应付工程款中预留的，来源于工程价款，应是工程款的一部分，只是被发包人扣留了，目的是用于对承包人履行质量保修义务形成约束，其对应的价值其实就是建设工程的一部分，应该属于《合同法》第286条规定的工程款和《批复》中所称的“实际支出费用”的范畴。

国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知
国办发〔2016〕49号

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
清理规范工程建设领域保证金，是推进简政放权、放管结合、优化服务改革的必要措施，有利于减轻企业负担、激发市场活力，有利于发展信用经济、建设统一市场、促进公平竞争、加快建筑业转型升级。为做好清理规范工程建设领域保证金工作，经国务院同意，现就有关事项通知如下：
一、全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取。
二、转变保证金缴纳方式。对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，推行银行保函制度，建筑业企业可以银行保函方式缴纳。
三、按时返还保证金。对取消的保证金，各地要抓紧制定具体可行的办法，于2016年底前退还相关企业；对保留的保证金，要严格执行相关规定，确保按时返还。未按规定或合同约定返还保证金的，保证金收取方应向建筑业企业支付逾期返还违约金。
四、严格工程质量保证金管理。工程质量保证金的预留比例上限不得高于工程价款结算总额的5%。在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金。
五、实行农民工工资保证金差异化缴存办法。对一定时期内未发生工资拖欠的企业，实行减免措施；对发生工资拖欠的企业，适当提高缴存比例。
六、规范保证金管理制度。对保留的保证金，要抓紧修订相关法律法规，完善保证金管理制度和具体办法。对取消的保证金，要抓紧修订或废止与清理规范工作要求不一致的制度规定。在清理规范保证金的同时，要通过纳入信用体系等方式，逐步建立监督约束建筑业企业的新机制。
七、严禁新设保证金项目。未经国务院批准，各地区、各部门一律不得以任何形式在工程建设领域新设保证金项目。要全面推进工程建设领域保证金信息公开，建立举报查处机制，定期公布查处结果，曝光违规收取保证金的典型案例。
各地区、各部门要加强组织领导，制定具体方案，强化监督检查，积极稳妥推进，切实将清理规范工程建设领域保证金工作落实到位。各地区要明确责任分工和时限要求，并于2017年1月底前将落实情况报送住房城乡建设部、财政部。住房城乡建设部、财政部要会同有关部门密切跟踪进展，加强统筹协调，对不按要求清理规范、瞒报保证金收取等情况的，要严肃追究责任，确保清理规范工作取得实效，并及时将落实情况上报国务院。

国务院办公厅
2016年6月23日

在工程招标项目中对履约保证金的退还有没有明确的规定

一、履约保证金的概念与法律规定
所谓合同履约保证金，是指大型招标项目、工程招标、政府采购项目或者拍卖，为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有没有实力完成此采购项目的一种程序，属于一种特殊的督促中标人履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。招标人在招标文件中一般规定，中标的投标人需要提交合同履约保证金，它是保证履行合同义务的担保。依照《招标投标法》第四十六条第二款的规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。履约保证金制度是《招标投标法》为确保工程质量和工期所建立的一项法律制度，采购人在招标文件中也确实可以运用这项制度来保证工程质量和工期。
二、履约保证金退还的时间
招投标履约保证金退还时间有所不同，基本上不计利息退还。如采购的是货物，有些地方是经采购人验收合格之日起3个工作日内返还，不计利息，也有20个工作日内返还的。有些地方规定货物经采购人验收合格交付之日后不计利息退还。工程履约保证金的有效期直至工程竣工验收合格备案后的第2天，在此期间中标人出现按施工合同应对业主给付经济赔偿的情况时，业主有权从履约保证金中取得赔偿金额；余额由业主在有效期届满后5天内按银行同期贷款利率计息后本息全额退还给中标人。有些地方规定把履约保证金等同于定金。

对履约保证金的主要规定有很多，如《招标投标法》第四十六条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

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