逆向派遣，司法实践如何认定？

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逆向派遣包括哪些情形?其法律效力如何认定?法律责任如何?
      【基本案情】
      2009年4月22日，建工集团公司总承包部(乙方)与北京某劳务派遣服务有限公司(甲方)签订《劳务派遣协议书》。2012年2月14日，肖某入职建工集团公司，担任龙口项目(即金域蓝湾项目)生产经理。2012年4月25日，肖某(乙方)与某劳务派遣公司(甲方)签订《劳动合同书》(劳务派遣)载明:合同期间自2012年4月25日至乙方所在工程岗位工作完成时终止;甲方派遣乙方工作的用工单位名称为建工集团公司总承包部。
      肖某表示，其与某劳务派遣公司签订劳动合同时法律意识不强，上述劳动合同违反了劳动合同法第26条、第58条以及劳动法第18条的规定，与法律对劳务派遣型劳动合同的要求不符;劳务派遣协议系以合法形式掩盖非法目的，排除劳动者合法权益，根据该协议及某劳务派遣公司的陈述，劳务派遣协议实际系代缴社保协议，故某劳务派遣公司与肖某签署的劳动合同应属无效，其与建工集团公司形成了事实劳动关系。
      【争议焦点】
      肖某与某劳务派遣公司签订的《劳动合同书》是否有效?某劳务派遣公司、肖某、建工集团公司之间是否属于劳务派遣关系?
      【裁判结果】
      根据法院查明的事实，肖某系经建工集团公司招用，于2012年2月15日入职，担任龙口项目部生产经理，后双方在未解除劳动关系的情况下，由某劳务派遣公司与肖某签订了《劳动合同书》(劳务派遣类)，但肖某实际工作岗位并未发生变化，某劳务派遣公司亦表示该《劳动合同书》(劳务派遣类)实际系由建工集团公司代为办理，并且应建工集团公司要求将该《劳动合同书》(劳务派遣类)合同期限约定为“2012年4月25日至乙方所在工程岗位工作完成时终止”，该期限约定明显违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款关于劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同的规定，且肖某工作期间工资实际均为建工集团公司支付，故综合以上情况，肖某与建工集团公司形成了事实劳动关系，肖某与某劳务派遣公司签订的《劳动合同书》(劳务派遣类)无效。
      某劳务派遣公司作为专业从事劳务派遣业务单位，其对《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的特别规定应当是明知的，现其与肖某签订的劳动合同被认定为无效，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，其对肖某的损失应承担连带赔偿责任。
      【法律分析】
      上述案例中的情形实际属于“逆向派遣”，这是针对《劳动合同法》中对劳务派遣进行规避的一种形象说法，并非正式的法律术语。“逆向派遣”往往导致派遣劳动者与接受单位职工相比同工不同酬，不能享受正常的福利待遇，派遣单位和用工单位责任划分不明确、不利于劳动者的保护等一系列问题进而引发劳动争议，结合司法实践，“逆向派遣”一般可以分为两类。
      第一类逆向派遣，根据最高院相关法律丛书定义，是指劳动者已经有了工作，用人单位却偏不签订劳动合同，而是找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，劳动者以派遣员工的名义在用人单位从事劳动。实际上，这是一种借用劳务派遣名义、逃避法律责任的假派遣行为。根据全国总工会法律工作部部长刘继臣所述:“逆向派遣，即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作。”
      因为劳动者服从用人单位的管理和指挥是一项基本的劳动义务，同时劳动者对用人单位的依附性和从属性，决定了双方地位的天然地不平等性，使劳动者没有了选择合同相对方的自由，以至于作出的意思表示可能会不符合其真实意思。
      我认为，可以依据以下法律判断逆向派遣的法律效力。依据《民法典》第一百四十六条第一款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。逆向派遣属于当事人的虚假意思表示，应认定为无效的法律行为。依据《劳动合同法》第二十六条的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;劳动合同无效或者部分无效。逆向派遣首先违背劳动者真实意思，其次也免除用人单位的法定责任，排除劳动者的权利，也应认定无效。
      对于如何判断是否属于逆向派遣，我认为可以综合以下要素进行认定:
      1、劳动者是否由工作单位招聘，而并非由劳务派遣单位招聘;
      2、是否在劳务派遣之前，已经与工作单位建立了劳动关系或者事实劳动关系;
      3、劳务派遣的手续是否由工作单位直接办理;
      4、变更为劳务派遣关系之后，劳动者是否在原工作岗位、工作场所。
      对于第4项的判断，我认为可以参考《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》法释〔2020〕26号第四十六条的表述，关于认定属于劳动者非因本人原因的安排，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。
      第二类逆向派遣，理论来源于《劳动合同法》第六十七条的立法精神，依据该规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
      劳务派遣主要适用于临时性、替代性、辅助性的工作岗位，如果本来是一个稳定的工作岗位，要把它改成一个劳务派遣岗位，那就是说国家法律提倡什么，你就反对什么，恶意规避国家法律规定。按照全国人大法工委对该条文的释义，有的企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。有的企业在内设的劳动管理机构又挂一个劳务派遣公司的牌子，将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属企业。将一个本来完整的劳动关系人为地分割开。这不利于劳动者合法权益的保护，不利于和谐稳定劳动关系的构建和发展，给劳务派遣的发展造成了不利影响。
      所以，法律禁止逆向派遣，其中所属单位可以理解为:1、母公司与子公司的关系;2、集团公司与下属公司的关系;3、具有关联性质的公司关系。
      对于上述两类逆向派遣的法律责任，《劳动合同法》第九十二条有相应的规定，违反关于劳务派遣规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

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